¿CÓMO SE DEFIENDEN LOS BANCOS SI USTED RECLAMA LOS GASTOS HIPOTECARIOS?
Si usted quiere reclamar los gastos de constitución de su hipoteca, y va a su oficina bancaria con las facturas de la mano, no espere que le traten tan bien como cuando fue a pedir en su día la hipoteca, con abrazos y hasta con regalos (cuberterías, vajillas..)
Generalmente le miraran con cara extraña, aducirán que eso no está legislado, que son cosas de los tribunales, y de abogados, ó que todavía no se sabe nada. Como mucho, si le dan la oportunidad de hablar con el director de la sucursal le argumentará que lo formule por escrito, que ya le contestarán del departamento jurídico. Si llegamos a ese punto, y presenta la reclamación formal, si el banco contesta de forma escrita me temo que no habrá conseguido nada, todo serán argumentos complejos sin concretar.
Voluntariamente, al día de hoy, ninguna entidad financiera devuelve estos gastos que usted pago religiosamente. Esta falta de seriedad por la entidad bancaria supone pasarse los derechos del consumidor por el arco del triunfo.
Existe un vacío legal al respecto en España, y del legislador no se espera que se regule y que obligue de alguna manera a devolver esos gastos por las pérdidas que puede suponer al sector. En la formalización de las nuevas hipotecas que se firman en estos momentos no se plantea que se encargue el banco de pagarlos. Recordemos que estos gastos son para inscribir la hipoteca en el Registro de la propiedad, anotándolos como una carga del inmueble donde está inscrita la propiedad, y que todo ello solo beneficia a la entidad financiera.
Solo por la vía judicial se está consiguiendo la devolución de dichos gastos, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y con aplicación de la misma de forma dispar, dependiendo de la provincia donde resida el que reclama, hasta que nuevamente por el Tribunal Supremo o por el Tribunal Europeo de Justicia se unifique la doctrina. Si usted reside en Palencia, Badajoz, Cáceres, etc. tendrá una sentencia favorable pudiendo recuperar el 100% de los gastos, incluido el impuesto de transmisiones patrimoniales. Pero en cambio si reclama en Valladolid, León, Asturias, etc. conseguirá una parte, y el impuesto se lo negarán.
Presentadas ya bastantes demandas por este despacho reclamando la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios con la consiguiente petición de devolución de los mismos (notaria, registro, impuesto, gestoría, tasación etc..) son múltiples y variadas las alegaciones y excepciones formuladas por las diferentes entidades crediticias. Aquí vemos como se defienden los bancos en las contestaciones a las demandas oponiéndose, y recogemos las principales, siendo que casi todas son rechazadas por los Tribunales:
1.- Que Los demandantes manifestaron expresamente su libre consentimiento ante el Notario, no estando ante una estipulación arbitraria ni abusiva, ni contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni es una cláusula oculta, ni existe desequilibrio entre las partes, sino que es una cláusula clara, transparente y expresamente aceptada por el demandante.
2.- Que el artículo 1.255 regula la libertad contractual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Y por ello todo es válido.
3.- Impugnación de la cuantía, ya que se fija como indeterminada, lo cual tendrá un efecto sobre las costas si se impusieran al banco. La entidad bancaria alegará diciendo que la reclamación es sobre una cantidad líquida y determinada, por importe fijado en una suma dineraria, y que por ello deberá quedar fijada la cuantía del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el art.252 y 253 de la LEC.
4.- La litispendencia. En el caso de que la persona que reclama ya haya formulado demanda anteriormente sobre la eliminación de la cláusula suelo, el banco alegará que ejercitándose idéntica acción de nulidad de condición general de la contratación derivada del mismo título, por fundarse en idéntica Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por el demandante con su representada, pero pretendiendo la nulidad de cláusulas distintas, deberás entenderse, que habiendo podido ejercitarse esta acción en aquel procedimiento, no cabe ahora aducirlo en un procedimiento posterior.
5.- No existe infracción del artículo 80 TRLGDCU, que obliga a que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente reúnan los requisitos de “concreción, claridad, sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad” alegando que la cláusula discutida no es contraria a estas directrices. Una lectura de la cláusula de gastos de la escritura revela que cumple sobradamente los requisitos de claridad, concisión, transparencia y sencillez que exige la normativa de consumidores y usuarios.
6.- Al hilo del punto anterior las entidades alegan también que la cláusula de gastos cumple la un doble control de transparencia o control reforzado que exige la normativa de consumo en España: Debe realizarse en primer lugar un primer control de transparencia formal, que hace referencia a la redacción de la cláusula de forma clara y debidamente resaltada e identificada dentro del clausulado del contrato. Atendiendo a este criterio la cláusula controvertida es clara e inequívoca, en cuanto a la concreción respecto a la tipología, coste y naturaleza de los gastos que asumía la actora, por lo que consideramos que debe reconocerse el hecho de que de la lectura de la misma no queda lugar para la duda respecto de la obligación asumida en el momento de la contratación.
Asimismo, es necesaria la realización de un control de transparencia material que implica que el consumidor tenga un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato que contenga la respectiva cláusula, que provoque en palabras del Tribunal Supremo, “un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados”.
7.- El respeto a la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores; y que respeta las previsiones publicadas por el Banco de España en su Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario que afirma que “como consecuencia del estudio y de la formalización del préstamo o crédito hipotecario, se producen una serie de gastos que normalmente serán a cargo del solicitante del préstamo, para lo cual la entidad de crédito le puede exigir una provisión de fondos.”
8.- Que en relación con el impuesto, el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece en su artículo 68: “Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«.
La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de desarrollo. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006.
9.- En cuanto a los gastos de notaría y registro, el art. 126 del Decreto de 2 de junio de 1994, por el que se aprueba el Reglamento Notarial determina que “en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas”. En segundo lugar, la Norma Sexta (Anexo II) del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios (“Real Decreto 1426/1989”), establece que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. Por ello dicen que el prestatario debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público.
10.- Los gastos de gestoría. La referida función persigue el único objetivo de garantizar la correcta realización de la operación suscrita por las partes contratantes, constituyendo las mismas una práctica genérica efectuada por la mayoría de las entidades bancarias. La Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 diciembre no realiza mención alguna en relación a la devolución de las cantidades abonadas por concepto de gastos de gestoría. En vista de que son gastos abonados para remunerar unos servicios requeridos y solicitados expresamente por el consumidor en base a la realización de una serie actos necesarios e imprescindibles para que la operación de Préstamo Hipotecario se lleve a cabo con la mayor efectividad, deberán correr a cargo de la parte prestataria.
11.- Sobre la devolución de los intereses, el pago de frutos o intereses derivados de la nulidad contractual no es admisible cuando el accipiens o deudor de la restitución recibió la cosa o cantidades que debe restituir de buena fe o no las recibió de mala fe. En atención a esto, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene considerando desde antiguo la buena o mala fe de las partes para determinar los concretos efectos restitutorios del art. 1.303 del Código Civil y, en particular, para determinar si, además de la cosa o cantidad a restituir, el accipiens, esto es, deudor de la restitución, debe al solvens, acreedor de la restitución, los frutos o intereses de esta cosa o cantidad.
Esta posición ha sido, admitida en la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 rechazó el pago de frutos porque “se apreció una posesión de buena fe de la finca litigiosa” y porque hasta la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad “subsiste la apariencia de legalidad en la que ampara su posesión el demandado”. También en igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2005.
Sería contrario a toda equidad que el Banco tuviese que devolver una cantidad adicional en concepto de intereses legales que casi supondría en algunos casos más de la mitad del importe total reclamado como consecuencia de un retraso injustificado de más de tres años después de haberlos abonado pacíficamente.
12.- Que se hacen constar expresamente en la oferta vinculante, así como la información precontractual suministrada por la entidad bancaria, no pudiendo obviar el contexto en el que se desarrolla la contratación, pues se trata de un contrato de préstamo que requiere sea elevado a escritura pública y, por ende, resulta necesaria la intervención de un Notario autorizante.
En sede del doble control que le es atribuido al Notario autorizante, debe analizarse con carácter previo al otorgamiento de la correspondiente escritura, si en la parte prestataria concurre un cabal conocimiento de las condiciones incorporadas en el contrato suscrito, un consentimiento libremente prestado y una voluntad debida y suficientemente informada respecto de todas y cada una de las disposiciones contractuales.
13.- La confirmación de lo convenido por el paso del tiempo. La firma del préstamo hipotecario, la disposición del dinero, el abono de todos los gastos, la inscripción de la hipoteca a favor del banco, y el cumplimiento por parte del prestatario durante muchos años de su obligación de pago del préstamo mediante la amortización periódica de sus cuotas son hechos que suponen una auténtica confirmación o convalidación de los efectos de lo contratado.
La consecuencia de la confirmación por parte del consumidor no puede ser otra que la prevista en el artículo 1.313 del Código Civil: «La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».
14.- Prescripción de la acción para reclamar las cantidades abonadas de hace más de 15 años, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales sin plazo especial (redacción previa a la reforma efectuada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre aplicable de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª que remite al artículo 1939 del Código Civil). No hay que confundir retroactividad total con imprescriptibilidad.
Según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1932 del Código Civil: “Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.”
15.- El derecho europeo tiene una especial consideración, en estos casos, siendo aplicables las Directivas 77/388 y 93/13, por ser ambas normas jurídicas de obligado acatamiento para todos los jueces europeos. Cabe resaltar que la Directiva 17/20142 resulta de aplicación directa en el ordenamiento español –debido a su falta de transposición actual – y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, y determina, en su considerando 50º, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario.
Son algunos más los argumentos que suelen formular las entidades bancarias en sus escritos de contestación. Aquí he dejado los principales, siendo que muchas de éstas cuestiones ya han sido superadas y resueltas por los tribunales, y en el 99,99% de las veces los juzgados dan la razón al consumidor, afortunadamente.
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