El 10 de enero de 2018 se ha dictado por el Tribunal Supremo la primera Sentencia en materia de familia del año 2018 sobre custodia compartida y distancia entre las residencias de los progenitores ; atendiendo a una base jurisprudencial consolidada anteriormente (SSTS 01/03/2016, 21/12/2016 y 19/10/2017) afirma que la distancia no solo dificulta la custodia compartida sino que la hace inviable por las alteraciones que pueden probar en la vida de los hijos menores de edad.
La distancia geográfica es un importante hándicap para establecer un régimen de custodia compartida.
En el caso de la citada Sentencia del Supremo, los progenitores se conocieron a través de internet y contrajeron matrimonio en junio del 2013. El esposo era de Rentería (Guipúzcoa) y la esposa de Jerez de la Frontera (Cádiz). De dicha relación nació un hijo en 2014 y se fijó el domicilio familiar en el País Vasco. Se rompe la relación matrimonio y la madre y el niño de 14 meses de edad se trasladan a vivir de manera definitiva a Jerez de la Frontera.
Se inicia el divorcio en el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián. La madre solicita la custodia materna mientras que el padre solicita pese a existir aproximadamente 1000 kms de distancia, por un sistema de custodia compartida por períodos de 15 días que luego amplió a tres semanas.
Sorprendentemente, las partes acuerdan en las medidas provisionales previas a la demanda que el menor resida periodos alternos de 15 días con el padre en Renteria y con su madre en Jerez de la Frontera.
Se continúan los trámites del divorcio y se acuerda por la Juez de Instancia en sentencia con fecha 03/06/2016 el sistema de custodia compartida establecido ampliando a 3 semanas los periodos con cada progenitor.
La sentencia de primera instancia motiva que:
«La atribución de la guarda a uno u otro, dada la distancia, convertiría al otro, al no custodio en un mero espectador de la vida de su hijo, en la que prácticamente no tendría participación (un fin de semana al mes, sería la alternativa a las estancias del padre o madre con su hijo en caso de una custodia monoparental). En este momento de edad del menor, ello supondría prácticamente el desconocimiento por parte del menor del progenitor no custodio. En contra, mantener en este momento y mientras sea posible sin perjuicio de la escolarización del menor ni otras posibles secuelas graves para el niño, una custodia compartida, con períodos de tiempo equivalentes en los que el menor pueda ser trasladado de una localidad a otra para permanecer con su padre o su madre, con facilidad dados los medios de comunicación actuales (avión) favorecerá el desarrollo integral del menor que participará del beneficio que le proporciona y más a tan corta edad, la relación con su padre y con su madre. Siendo un niño tan pequeño, su capacidad de adaptación es enorme y de hecho, durante el tiempo en que se ha estado ejerciendo de esta manera la custodia, no se ha apreciado ningún tipo de trastorno en el menor. Interactúa normalmente con su padre y con su madre, con ambos está contento, puede ir a la guardería en uno y otro sitio y puede generar lazos y contacto con las respectivas familias extensas. Cuestión diferente se producirá cuando el menor llegue a la edad obligatoria de escolarización, que es la de 6 años. […]».
La madre no está conforme con dicha Sentencia e interpone recurso de apelación que se ve en la Audiencia Provincial de Guipúzcoa la cual dicta una Sentencia que confirma la resolución de primera instancia basándose en que estiman que el sistema de guarda y custodia compartida pasando tres semanas consecutivas con cada uno de los progenitores respecto del menor no es perjudicial y todo ello valorando los informes del pediatra, y el del equipo psicosocial que propuso la solución adoptada por la sentencia de instancia, destacando el hecho que ambos cónyuges acordaran de mutuo acuerdo, en medidas provisionales, la guarda y custodia compartida.
La madre recurrió en casación alegando infracción del artículo 92 del CC y del principio del interés del menor. Consideraba que la resolución dictada no protegía los intereses del hijo con infracción de doctrina jurisprudencial; citando, entre otras, las SSTS 01/03/2016 y 21/12/2016 que como hemos visto desaconsejan la custodia compartida en el caso de existencia de una distancia geográfica.
La madre consideró que la distancia de aproximadamente 1000kms entre las residencias de los progenitores no era beneficios para el interés del menor y llevar a cabo un sistema de custodia compartida, tal extremo es apoyado por el Ministerio Fiscal, desaconsejando la custodia compartida para el citado caso.
Nuestro Tribunal Supremos ha estimado el recurso de casación presentado por la madre y, pronunciándose expresamente sobre «la influencia de la distancia en la adopción del sistema de custodia compartida», previa transcripción literal de lo establecido en las SSTS 01/03/2016 y 21/12/2016 esgrimidas por la recurrente, y cita también de la STS 19/10/2017 dictada con posterioridad, en relación al caso concreto afrontado se concluye lo siguiente:
«De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre.
Por tanto se ha de entender que se infringe en la sentencia recurrida el artículo 92 del Código Civil, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el art. 2 Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.»
La conclusión nos viene a señalar que existiendo distancia geográfica entre las residencias de los progenitores no es viable la custodia compartida.
